時(shí)間：2018-12-16 14:53:43 點(diǎn)擊：次
來(lái)源：經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 作者：陳永偉

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12月10日晚,，一則新聞刷爆了科技圈：福州中院授予了高通針對(duì)蘋果公司四家中國(guó)子公司提出的兩個(gè)訴中臨時(shí)禁令，要求他們立即停止針對(duì)高通兩項(xiàng)專利,、包括在中國(guó)進(jìn)口,、銷售和許諾銷售未經(jīng)授權(quán)的產(chǎn)品的侵權(quán)行為。與此次禁令相關(guān)的產(chǎn)品很多,，包括：iPhone 6S,、iPhone 6S Plus,、iPhone 7、iPhone 7 Plus,、iPhone 8,、i-Phone 8 Plus和iPhone X。換言之,，除了今年新推出的三款新iPhone,，市面上還在銷售的所有iPhone機(jī)型都會(huì)受到禁令影響。

禁令一出,，各種評(píng)論紛紛登場(chǎng)：有的評(píng)論認(rèn)為,，這次禁令會(huì)對(duì)蘋果在中國(guó)的銷售量產(chǎn)生巨大影響，從而對(duì)蘋果造成重大打擊,；有的評(píng)論認(rèn)為,，該禁令會(huì)為高通在和蘋果的討價(jià)還價(jià)過(guò)程中贏得很大優(yōu)勢(shì),，從而逼蘋果妥協(xié),，甚至因此終結(jié)兩大巨頭之間曠日持久的專利官司；也有評(píng)論認(rèn)為,，福建中院的這一行為昭示了我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的提高,；還有評(píng)論認(rèn)為，這其實(shí)是我國(guó)應(yīng)對(duì)貿(mào)易戰(zhàn)壓力的一個(gè)高招……那么,，這些觀點(diǎn)到底哪些對(duì),，哪些不對(duì)呢？恐怕我們還要從“訴中臨時(shí)禁令”本身說(shuō)起,。

臨時(shí)禁令是什么,？

在報(bào)道中，福州中院發(fā)出的禁令全稱是“訴中臨時(shí)禁令”,。這個(gè)“訴中臨時(shí)禁令”到底是個(gè)什么東西呢,？從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，這是對(duì)權(quán)利人的一種訴訟保全措施,。

根據(jù)《民事訴訟法》,，進(jìn)行保全的目的主要有兩個(gè)：一是為了避免對(duì)當(dāng)事人繼續(xù)造成傷害；二是為了防止以后的判決難以執(zhí)行,。我們可以想象這樣一個(gè)情況：如果甲乙兩人正在為爭(zhēng)奪某處房產(chǎn)的歸屬進(jìn)行訴訟,，在此過(guò)程中，如果實(shí)際占據(jù)房產(chǎn)的一方將房產(chǎn)變賣,，或者對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行破壞性改造,，就不僅會(huì)增加以后執(zhí)行的難度，還可能對(duì)另一方造成難以挽回的損害,。為了防止這種現(xiàn)象的產(chǎn)生,，就需要對(duì)存在爭(zhēng)議的房產(chǎn)進(jìn)行保全,。

在本案中，存在爭(zhēng)議的是是專利,。對(duì)于專利行為進(jìn)行保全的法律根據(jù)最早見諸于2000年修訂的《專利法》第61條（在現(xiàn)行《專利法》中為第66條）,。根據(jù)這條的規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的,，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施,。”在2001年時(shí)，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利行為適用法律的若干規(guī)定》,，對(duì)以上條文進(jìn)行了具體化,。此后的《民事訴訟法》和司法解釋又繼續(xù)對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充，從而形成了比較完整的專利訴訟保全制度,。

根據(jù)這一系列法律條文,，如果案件中構(gòu)成專利侵權(quán)的可能較大，并且持續(xù)的侵權(quán)行為會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失,，那么訴前臨時(shí)禁令就很有可能被支持,。當(dāng)然，這一禁令本身是臨時(shí)的,。一旦法院對(duì)案件作出了最終判決,，就需要根據(jù)判決結(jié)果對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。如果侵權(quán)事實(shí)不成立,，則禁令將被撤銷,。

需要說(shuō)明的是，臨時(shí)禁令在保護(hù)權(quán)利人的一方時(shí),，也可能損害可能的侵權(quán)人,。如果其被控的侵權(quán)行為并不屬實(shí)，那么禁令對(duì)其構(gòu)成的就是無(wú)法彌補(bǔ)的損害,。在實(shí)踐當(dāng)中,，為了防止一些人用臨時(shí)禁令的手段去打擊、傷害其他人,，法律規(guī)定了在提出禁令請(qǐng)求時(shí),，需要進(jìn)行擔(dān)保。一旦最終的結(jié)果證明侵權(quán)行為不成立,，申請(qǐng)禁令的一方就需要對(duì)其損失進(jìn)行賠償,。在本案中，高通為了申請(qǐng)禁令,，就提供了3億人民幣的擔(dān)保,。當(dāng)然，如果最終其敗訴,，那么除了這3億外,，高通可能還要賠償蘋果更多的金額,。

當(dāng)然，以上這些只是臨時(shí)禁令的法律作用,。在現(xiàn)實(shí)中,，訴訟還是公司競(jìng)爭(zhēng)策略的一部分。作為競(jìng)爭(zhēng)策略,，臨時(shí)禁令的作用其實(shí)更不容忽略,。事實(shí)上，由于專利訴訟的周期往往較長(zhǎng),，一些產(chǎn)品生命周期較短的公司通常并不在乎最終判決,，臨時(shí)禁令就會(huì)對(duì)其造成打擊。在本案中,，蘋果公司的單款產(chǎn)品在生命周期上就較短,。在這種背景下，如果高通和它之間的訴訟持續(xù)兩三年,，那可能連黃花菜都涼了,。相比于此，臨時(shí)禁令對(duì)其造成的壓力反而更大,。

兩大巨頭爭(zhēng)什么,？

近年來(lái)，高通和蘋果之間可謂紛爭(zhēng)不斷,。據(jù)了解，僅在中國(guó)境內(nèi),，雙方的訴訟就達(dá)到了二十余個(gè),。這兩大巨頭之間如此勞民傷財(cái)打官司，到底是為了什么呢,？雖然具體到每一個(gè)訴訟,，理由可能有很多，但從整體上看,，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)卻只有一個(gè),，那就是專利授權(quán)費(fèi)。

高通是移動(dòng)通訊領(lǐng)域當(dāng)之無(wú)愧的霸主,，通過(guò)進(jìn)行專利授權(quán)收取費(fèi)用是其利潤(rùn)的重要來(lái)源,。由于高通的很多專利都是生產(chǎn)智能手機(jī)繞不開的，因此幾乎所有的手機(jī)生產(chǎn)商都需要向高通繳納專利授權(quán)費(fèi),。在業(yè)界,，這項(xiàng)費(fèi)用被人戲稱為“高通稅”。

從財(cái)報(bào)看,，高通目前主要有三大業(yè)務(wù)板塊：QTC（設(shè)備與服務(wù)）,、QTL（授權(quán)和專利）,，以及QSI（戰(zhàn)略投資）。其中,，QTC和QTL業(yè)務(wù)是營(yíng)收和利潤(rùn)的主要來(lái)源,，而QSI業(yè)務(wù)在多數(shù)年份中都是不產(chǎn)生營(yíng)收的。

2017財(cái)年,，高通年?duì)I收約230億美元,，其中QTC業(yè)務(wù)營(yíng)收165億美元，QTL業(yè)務(wù)營(yíng)收64億美元,。照此來(lái)看,，QTL業(yè)務(wù)僅貢獻(xiàn)了營(yíng)收的28%，似乎不太重要,。但是,，QTC業(yè)務(wù)是賣實(shí)打?qū)嵉挠布切枰度刖薮蟮目勺兂杀镜?，其利?rùn)率并不高,；而QTL業(yè)務(wù)的專利一旦研發(fā)出來(lái)，基本就是“躺著收錢”,，因此其利潤(rùn)率相當(dāng)高,。事實(shí)也是如此，從數(shù)據(jù)上看,，QTC業(yè)務(wù)的稅前凈利率僅有17%,，而QTL業(yè)務(wù)的稅前凈利率則高達(dá)80%。照此計(jì)算,，2017財(cái)年高通利潤(rùn)的66%都是由QTL業(yè)務(wù)貢獻(xiàn)的,。

正是因?yàn)閷＠跈?quán)對(duì)于高通極為重要，因此一旦其受到干擾,，高通的整體利潤(rùn)狀況就會(huì)出現(xiàn)很大的影響,。2018財(cái)年，高通出現(xiàn)了上市以來(lái)的首次虧損,，究其原因,，主要是QTL業(yè)務(wù)的下滑：在整個(gè)2018財(cái)年，高通QTC業(yè)務(wù)營(yíng)收為173億美元,，增長(zhǎng)了5%,；而QTL業(yè)務(wù)則受到與蘋果公司訴訟等因素的影響，下降了20%,，僅為51.63億美元,，其利潤(rùn)率也下降到了68%。

作為一家重要的手機(jī)生產(chǎn)商，蘋果當(dāng)然也需要使用高通的技術(shù),，于是也就難以避免“高通稅”的困擾,。數(shù)據(jù)顯示，在2016年,，蘋果向高通繳納的專利授權(quán)費(fèi)就高達(dá)28億美元,。為了避免這筆龐大的開支，蘋果一直在進(jìn)行各種努力,。在技術(shù)上,，它試圖通過(guò)自主研發(fā)、向Intel等其他公司購(gòu)買技術(shù)等,，繞開高通專利,；在法律上，它通過(guò)不斷發(fā)動(dòng)訴訟,，逼迫高通降價(jià),。

不過(guò)，從目前看,，蘋果的上述策略都沒有奏效,。一方面，高通在技術(shù)上確實(shí)有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì),，包括Intel在內(nèi)的其他技術(shù)提供商都難以對(duì)其進(jìn)行有效替代,；另一方面，利用訴訟和其他商業(yè)策略,，蘋果都難以在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到逼高通就范的目的,。在這種背景下，蘋果在2017年第二季度開始,，就使出了更為極端的招數(shù)——拒絕向高通繼續(xù)繳納專利授權(quán)費(fèi)——先斷了高通的糧草,，再慢慢和高通磨。高通在2017年出現(xiàn)的營(yíng)收下降,，以及2018年的虧損，很大一部分原因就在于此,。

俗話說(shuō),，一分錢逼死一個(gè)好漢，而這數(shù)十億美元的費(fèi)用更是讓兩大巨頭搶得眼紅,。一方面,，高通由于蘋果拒交費(fèi)用導(dǎo)致利潤(rùn)大幅下滑，如果考慮到其他手機(jī)生產(chǎn)商效仿蘋果,，也加入拒絕交費(fèi)行列,，那么境遇就更為糟糕，贏得官司逼蘋果繳費(fèi)已成其突破困境的必然選擇；另一方面,，蘋果近期業(yè)績(jī)下滑,，也希望能夠通過(guò)削減開支保住利潤(rùn)。從這個(gè)意義上看,，雙方在近期的交鋒很可能會(huì)愈演愈烈,。

“高通稅”的爭(zhēng)議

蘋果認(rèn)為“高通稅”太高了，要求降一點(diǎn),；而高通則認(rèn)為,，一點(diǎn)也不高，就應(yīng)該這么交,。這是現(xiàn)在兩大巨頭矛盾的核心,。那么問(wèn)題就來(lái)了，“高通稅”到底高不高呢,？

為了搞明白這個(gè)問(wèn)題,，我們需要看一看，“高通稅”到底是怎么收的,。之前,，有的報(bào)道中指出，高通按照手機(jī)零售價(jià)的5%收取專利費(fèi),，并舉例說(shuō)售價(jià)8699元iPhone手機(jī)需要向高通繳納282.7元,。事實(shí)上，這種說(shuō)法并不確切,，原因有二：

首先,，“高通稅”的計(jì)算方法并不是以零售價(jià)作為基準(zhǔn)的。在2015年發(fā)改委對(duì)于高通的處罰決定書中就寫得很明白,，高通的專利授權(quán)費(fèi)是按照批發(fā)凈售價(jià),，而不是零售價(jià)為基準(zhǔn)的。什么叫批發(fā)凈售價(jià)呢,？通俗地說(shuō),，就是通常講的出廠價(jià)。

值得注意的是,，目前蘋果的產(chǎn)品主要是由代工工廠生產(chǎn)的,。高通和蘋果之間并沒有直接的專利授權(quán)關(guān)系，它的專利事實(shí)上是授權(quán)給蘋果的代工工廠的,。因此,，按照“高通稅”的計(jì)算方法，計(jì)算的基準(zhǔn)應(yīng)該是手機(jī)從代工工廠的出廠價(jià),。

其次,，“高通稅”的基準(zhǔn)是設(shè)有上限的,。對(duì)于批發(fā)價(jià)超過(guò)上限的手機(jī)，就按照上限的比例進(jìn)行收費(fèi),。例如,，2017年高通規(guī)定的基準(zhǔn)上限是400美元，那么所有批發(fā)價(jià)超過(guò)400美元的手機(jī)需要繳納的“高通稅”就是20美元,。

根據(jù)以上規(guī)則,，考慮到蘋果的利潤(rùn)情況，我們不難發(fā)現(xiàn),，其實(shí)所謂的“高通稅”并不像有些媒體中理解的那么高,。這一點(diǎn)從相關(guān)的財(cái)務(wù)信息中也可以得到印證。如前所述,，2016年蘋果向高通交的授權(quán)費(fèi)是28億美元,，而當(dāng)年蘋果共售出2.16億臺(tái)iPhone手機(jī)，基本每臺(tái)手機(jī)都要繳納“高通稅”,。照此算來(lái)每臺(tái)手機(jī)的“高通稅”約為13美元,，顯然即使是對(duì)一些老舊機(jī)型，它也不足零售價(jià)的5%,。

那么,，這是不是就說(shuō)明“高通稅”收低了呢？這倒也未必,，至少蘋果不會(huì)這么認(rèn)為,，其理由主要在高通的收費(fèi)方式上。高通是做芯片的,，其專利也主要在芯片上,，按照直觀的理解，高通的收費(fèi)就應(yīng)該按照芯片來(lái)算,。但在現(xiàn)實(shí)中,，高通卻是按照整機(jī)為單位來(lái)收取費(fèi)用的，這樣操作就可能出現(xiàn)問(wèn)題,。例如,，如果蘋果通過(guò)改變外觀，或者加裝了一個(gè)其他設(shè)備,，使得手機(jī)的出廠價(jià)提高了100元,，那么根據(jù)收費(fèi)規(guī)則，這多出的100元也應(yīng)該繳納“高通稅”,。但在蘋果看來(lái)，這顯然是不合理的,，因?yàn)檫@多出的100元和高通的技術(shù)并沒有關(guān)系,。

對(duì)于以上觀點(diǎn)，高通也有自己的理由。雖然芯片只是手機(jī)的一部分,，但手機(jī)所有功能的發(fā)揮都是和芯片相關(guān)的,，因此即使是對(duì)芯片之外的技術(shù)與設(shè)備，芯片也起到了提升其使用質(zhì)量的作用,。從這個(gè)角度看,，按照整機(jī)收費(fèi)也有道理。

當(dāng)然,，究竟兩者之間誰(shuí)的觀點(diǎn)對(duì),，誰(shuí)的觀點(diǎn)錯(cuò)，“高通稅”到底是高了,、低了,，還是剛剛好，這其中的問(wèn)題并不是一句兩句能說(shuō)清楚的,?；蛟S，把它們留給法官和專家去判斷會(huì)更好,。

禁令的作用

回到本次禁令事件的本身,。一個(gè)重要的問(wèn)題是，此次禁令究竟會(huì)對(duì)蘋果在中國(guó)市場(chǎng)的銷售產(chǎn)生多大的影響,。

前幾天,，筆者在《新京報(bào)》上發(fā)表了一篇評(píng)論，認(rèn)為禁令的作用可能不會(huì)太大,。理由是,，此次禁令涉及的兩個(gè)專利都不是核心的通訊專利或硬件專利，而只是軟件專利,。而根據(jù)一些報(bào)道,，在將系統(tǒng)升級(jí)到iOS 12以上版本后，就可以規(guī)避這兩個(gè)專利,，因此筆者認(rèn)為禁令對(duì)蘋果的影響應(yīng)該不會(huì)太大,，蘋果只需讓零售商更新系統(tǒng)就可以將影響減到最小。

那篇評(píng)論發(fā)出后,，有朋友發(fā)來(lái)了異議,。為此，筆者仔細(xì)閱讀了福州中院的裁定書,，發(fā)現(xiàn)此前的認(rèn)識(shí)確實(shí)有誤,。事實(shí)上，這兩項(xiàng)專利其實(shí)對(duì)iOS 12以上的版本也是有效的,，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因,，法院才對(duì)機(jī)型,，而非操作系統(tǒng)發(fā)出了禁令。根據(jù)這點(diǎn),，禁令中提到的機(jī)型或許真的會(huì)面臨被下架的可能,。如果是這樣，那么蘋果在中國(guó)的銷量就可能受到很大的影響,。由于中國(guó)是蘋果最大的市場(chǎng)之一,，因此其對(duì)蘋果造成的打擊將會(huì)是比較大的。

不過(guò),，這里面還有三個(gè)變數(shù)：

第一個(gè)變數(shù)是復(fù)議的結(jié)果,。根據(jù)法律規(guī)定，在訴中臨時(shí)禁令發(fā)布后,，當(dāng)事人可以在十天之內(nèi)提起復(fù)議,。如果復(fù)議推翻了原先的決定，那么禁令就會(huì)被推翻,。不過(guò),，按照慣例，這種情況出現(xiàn)的概率并不會(huì)太大,。此外,，按照規(guī)定，在復(fù)議期間,，禁令并不能解除,，因此無(wú)論復(fù)議結(jié)果如何，從理論上講,，現(xiàn)在它應(yīng)該是具有法律意義的,。

第二個(gè)變數(shù)是禁令的執(zhí)行。相比于禁令本身,，其執(zhí)行的力度其實(shí)更為重要,。理論上說(shuō)，在禁令下達(dá)后,，相關(guān)的機(jī)型應(yīng)該馬上停止銷售,。但是，究竟如何保證這一點(diǎn)的執(zhí)行卻是一個(gè)問(wèn)題,。從現(xiàn)有的狀況看,，各大電商平臺(tái)和百貨商場(chǎng)都沒有停止禁令中提及的iPhone機(jī)型的銷售。相反,，由于“雙十二”等因素的作用,，其中部分機(jī)型的銷量還出現(xiàn)了上漲。在這種情況下,，法院是否能夠有效執(zhí)行禁令,、怎么執(zhí)行禁令,，就成了一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。關(guān)于這點(diǎn),，我們只能拭目以待。

第三個(gè)變數(shù)是蘋果會(huì)不會(huì)通過(guò)反擔(dān)保解除臨時(shí)禁令,。由于禁令的可能影響實(shí)在太大,，而且可能是無(wú)法挽回的，因此不排除蘋果會(huì)要求解除臨時(shí)禁令,。當(dāng)然,，為了做到這點(diǎn)，它也必須給出足夠的保證金,。

后續(xù)的走向

從全局看,，此次禁令事件只是高通與蘋果之間訴訟大戰(zhàn)的一個(gè)小小片段?？梢钥隙?，它絕不會(huì)如一些媒體猜想的那樣，能起到終結(jié)兩大巨頭紛爭(zhēng)的決定性作用,。

不過(guò),，就像亞馬遜森林的蝴蝶扇動(dòng)一下翅膀就可能帶來(lái)太平洋的一場(chǎng)暴雨一樣，此次禁令事件也可能產(chǎn)生一系列的后續(xù)影響,。例如,，目前高通在歐洲也在和蘋果展開激烈的訴訟戰(zhàn)，也在歐洲謀求對(duì)蘋果的禁令,。而這次福州法院的禁令很有可能會(huì)影響到歐洲法院的判決結(jié)果,。如果歐洲法院也對(duì)蘋果發(fā)出了類似的禁令，那么勝利的天平就可能會(huì)更傾向于高通這一邊了,。當(dāng)然,，蘋果是絕不會(huì)坐視這種情況發(fā)生的。為了防止禁令的多米諾骨牌效應(yīng),，它們很可能會(huì)加大訴訟的投入,，力求在其他“戰(zhàn)區(qū)”扳回一分?？梢灶A(yù)見的是,，這場(chǎng)巨頭大戰(zhàn)還會(huì)繼續(xù)升級(jí)。

這里,，筆者想強(qiáng)調(diào)的是,，雖然高通和蘋果在法庭打得激烈，但最終影響兩家勝敗的因素很可能會(huì)在法庭之外,。其中,，一個(gè)最重要的因素就是5G的應(yīng)用,。盡管蘋果此前曾宣稱，即使讓自己的5G手機(jī)推遲一年推出,，也要繞開高通的芯片,，但是這一威脅真的可信嗎？我們知道,，每一次重大的技術(shù)變革都會(huì)帶來(lái)一次“創(chuàng)造性毀滅”,，而5G技術(shù)的應(yīng)用毫無(wú)疑問(wèn)將讓手機(jī)市場(chǎng)產(chǎn)生重大變局。在這種背景下,，市場(chǎng)會(huì)不會(huì)給蘋果一年時(shí)間,，這確實(shí)是一個(gè)問(wèn)題。要知道,，之前蘋果可是借勢(shì)3G的興起,，用了一年多的時(shí)間就搶下了諾基亞的半壁江山。面對(duì)這樣的局面,，蘋果到底會(huì)不會(huì)真的和高通死磕到底,，這真是一個(gè)問(wèn)題。

禁令的啟示

有網(wǎng)友評(píng)論此次禁令事件說(shuō)：這次事件是一個(gè)美國(guó)企業(yè)在中國(guó)告了另一個(gè)美國(guó)企業(yè),，其實(shí)并不關(guān)中國(guó)的事情,。

這種說(shuō)法顯然是不對(duì)的。事實(shí)上,，此次案件本身在中國(guó)打,，就是一個(gè)重要標(biāo)志。這一方面說(shuō)明,，中國(guó)市場(chǎng)對(duì)于國(guó)際巨頭而言已經(jīng)變得越來(lái)越重要,；另一方面也說(shuō)明，國(guó)外企業(yè)對(duì)于中國(guó)的司法審判具有信心,。而福州中院敢于向國(guó)際巨頭發(fā)出禁令,，本身也是一個(gè)勇氣之舉，充分反映了我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重視,，以及對(duì)知產(chǎn)保護(hù)力度的提升,。所有的這些，都是值得肯定的,。

另外,，從這次案件中折射的問(wèn)題，也是十分值得重視的,。盡管目前國(guó)際范圍內(nèi)關(guān)于專利授權(quán)費(fèi)的糾紛非常多,，但對(duì)于授權(quán)費(fèi)怎么計(jì)算合適的爭(zhēng)議依然是十分激烈的。目前，我國(guó)的很多企業(yè)也面臨著專利授權(quán)和使用問(wèn)題,，因此專利費(fèi)用計(jì)算方法同樣直接關(guān)乎它們的利益,。從這個(gè)角度看，這次高通與蘋果的“神仙打架”將會(huì)我們留下一個(gè)寶貴的范例,。