時(shí)間：2018-12-16 14:53:43 點(diǎn)擊：次
來源：經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 作者：陳永偉

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12月10日晚,，一則新聞刷爆了科技圈：福州中院授予了高通針對(duì)蘋果公司四家中國子公司提出的兩個(gè)訴中臨時(shí)禁令，要求他們立即停止針對(duì)高通兩項(xiàng)專利,、包括在中國進(jìn)口,、銷售和許諾銷售未經(jīng)授權(quán)的產(chǎn)品的侵權(quán)行為。與此次禁令相關(guān)的產(chǎn)品很多,，包括：iPhone 6S,、iPhone 6S Plus,、iPhone 7、iPhone 7 Plus,、iPhone 8,、i-Phone 8 Plus和iPhone X。換言之,，除了今年新推出的三款新iPhone,，市面上還在銷售的所有iPhone機(jī)型都會(huì)受到禁令影響,。

禁令一出,，各種評(píng)論紛紛登場：有的評(píng)論認(rèn)為，這次禁令會(huì)對(duì)蘋果在中國的銷售量產(chǎn)生巨大影響,，從而對(duì)蘋果造成重大打擊,；有的評(píng)論認(rèn)為,，該禁令會(huì)為高通在和蘋果的討價(jià)還價(jià)過程中贏得很大優(yōu)勢(shì)，從而逼蘋果妥協(xié),，甚至因此終結(jié)兩大巨頭之間曠日持久的專利官司,；也有評(píng)論認(rèn)為，福建中院的這一行為昭示了我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的提高,；還有評(píng)論認(rèn)為,，這其實(shí)是我國應(yīng)對(duì)貿(mào)易戰(zhàn)壓力的一個(gè)高招……那么，這些觀點(diǎn)到底哪些對(duì),，哪些不對(duì)呢,？恐怕我們還要從“訴中臨時(shí)禁令”本身說起。

臨時(shí)禁令是什么,？

在報(bào)道中,，福州中院發(fā)出的禁令全稱是“訴中臨時(shí)禁令”。這個(gè)“訴中臨時(shí)禁令”到底是個(gè)什么東西呢,？從本質(zhì)上來說,，這是對(duì)權(quán)利人的一種訴訟保全措施。

根據(jù)《民事訴訟法》,，進(jìn)行保全的目的主要有兩個(gè)：一是為了避免對(duì)當(dāng)事人繼續(xù)造成傷害,；二是為了防止以后的判決難以執(zhí)行。我們可以想象這樣一個(gè)情況：如果甲乙兩人正在為爭奪某處房產(chǎn)的歸屬進(jìn)行訴訟,，在此過程中,，如果實(shí)際占據(jù)房產(chǎn)的一方將房產(chǎn)變賣，或者對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行破壞性改造,，就不僅會(huì)增加以后執(zhí)行的難度,，還可能對(duì)另一方造成難以挽回的損害。為了防止這種現(xiàn)象的產(chǎn)生,，就需要對(duì)存在爭議的房產(chǎn)進(jìn)行保全,。

在本案中,，存在爭議的是是專利。對(duì)于專利行為進(jìn)行保全的法律根據(jù)最早見諸于2000年修訂的《專利法》第61條（在現(xiàn)行《專利法》中為第66條）,。根據(jù)這條的規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為,，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施,。”在2001年時(shí),，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利行為適用法律的若干規(guī)定》，對(duì)以上條文進(jìn)行了具體化,。此后的《民事訴訟法》和司法解釋又繼續(xù)對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充,，從而形成了比較完整的專利訴訟保全制度。

根據(jù)這一系列法律條文,，如果案件中構(gòu)成專利侵權(quán)的可能較大,，并且持續(xù)的侵權(quán)行為會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，那么訴前臨時(shí)禁令就很有可能被支持,。當(dāng)然,，這一禁令本身是臨時(shí)的。一旦法院對(duì)案件作出了最終判決,，就需要根據(jù)判決結(jié)果對(duì)其進(jìn)行調(diào)整,。如果侵權(quán)事實(shí)不成立，則禁令將被撤銷,。

需要說明的是,，臨時(shí)禁令在保護(hù)權(quán)利人的一方時(shí)，也可能損害可能的侵權(quán)人,。如果其被控的侵權(quán)行為并不屬實(shí),，那么禁令對(duì)其構(gòu)成的就是無法彌補(bǔ)的損害。在實(shí)踐當(dāng)中,，為了防止一些人用臨時(shí)禁令的手段去打擊,、傷害其他人，法律規(guī)定了在提出禁令請(qǐng)求時(shí),，需要進(jìn)行擔(dān)保。一旦最終的結(jié)果證明侵權(quán)行為不成立,，申請(qǐng)禁令的一方就需要對(duì)其損失進(jìn)行賠償,。在本案中，高通為了申請(qǐng)禁令,，就提供了3億人民幣的擔(dān)保,。當(dāng)然，如果最終其敗訴,，那么除了這3億外,，高通可能還要賠償蘋果更多的金額,。

當(dāng)然，以上這些只是臨時(shí)禁令的法律作用,。在現(xiàn)實(shí)中,，訴訟還是公司競爭策略的一部分。作為競爭策略,，臨時(shí)禁令的作用其實(shí)更不容忽略,。事實(shí)上，由于專利訴訟的周期往往較長,，一些產(chǎn)品生命周期較短的公司通常并不在乎最終判決,，臨時(shí)禁令就會(huì)對(duì)其造成打擊。在本案中,，蘋果公司的單款產(chǎn)品在生命周期上就較短,。在這種背景下，如果高通和它之間的訴訟持續(xù)兩三年,，那可能連黃花菜都涼了,。相比于此，臨時(shí)禁令對(duì)其造成的壓力反而更大,。

兩大巨頭爭什么,？

近年來，高通和蘋果之間可謂紛爭不斷,。據(jù)了解,，僅在中國境內(nèi)，雙方的訴訟就達(dá)到了二十余個(gè),。這兩大巨頭之間如此勞民傷財(cái)打官司,，到底是為了什么呢？雖然具體到每一個(gè)訴訟,，理由可能有很多,，但從整體上看，爭議的焦點(diǎn)卻只有一個(gè),，那就是專利授權(quán)費(fèi),。

高通是移動(dòng)通訊領(lǐng)域當(dāng)之無愧的霸主，通過進(jìn)行專利授權(quán)收取費(fèi)用是其利潤的重要來源,。由于高通的很多專利都是生產(chǎn)智能手機(jī)繞不開的,，因此幾乎所有的手機(jī)生產(chǎn)商都需要向高通繳納專利授權(quán)費(fèi)。在業(yè)界,，這項(xiàng)費(fèi)用被人戲稱為“高通稅”,。

從財(cái)報(bào)看，高通目前主要有三大業(yè)務(wù)板塊：QTC（設(shè)備與服務(wù)）、QTL（授權(quán)和專利）,，以及QSI（戰(zhàn)略投資）,。其中，QTC和QTL業(yè)務(wù)是營收和利潤的主要來源,，而QSI業(yè)務(wù)在多數(shù)年份中都是不產(chǎn)生營收的,。

2017財(cái)年，高通年?duì)I收約230億美元,，其中QTC業(yè)務(wù)營收165億美元,，QTL業(yè)務(wù)營收64億美元。照此來看,，QTL業(yè)務(wù)僅貢獻(xiàn)了營收的28%,，似乎不太重要。但是,，QTC業(yè)務(wù)是賣實(shí)打?qū)嵉挠布?，是需要投入巨大的可變成本的，其利潤率并不高,；而QTL業(yè)務(wù)的專利一旦研發(fā)出來,，基本就是“躺著收錢”，因此其利潤率相當(dāng)高,。事實(shí)也是如此,，從數(shù)據(jù)上看，QTC業(yè)務(wù)的稅前凈利率僅有17%,，而QTL業(yè)務(wù)的稅前凈利率則高達(dá)80%,。照此計(jì)算，2017財(cái)年高通利潤的66%都是由QTL業(yè)務(wù)貢獻(xiàn)的,。

正是因?yàn)閷＠跈?quán)對(duì)于高通極為重要,，因此一旦其受到干擾，高通的整體利潤狀況就會(huì)出現(xiàn)很大的影響,。2018財(cái)年,，高通出現(xiàn)了上市以來的首次虧損，究其原因,，主要是QTL業(yè)務(wù)的下滑：在整個(gè)2018財(cái)年,，高通QTC業(yè)務(wù)營收為173億美元，增長了5%,；而QTL業(yè)務(wù)則受到與蘋果公司訴訟等因素的影響,，下降了20%，僅為51.63億美元,，其利潤率也下降到了68%。

作為一家重要的手機(jī)生產(chǎn)商，蘋果當(dāng)然也需要使用高通的技術(shù),，于是也就難以避免“高通稅”的困擾,。數(shù)據(jù)顯示，在2016年,，蘋果向高通繳納的專利授權(quán)費(fèi)就高達(dá)28億美元,。為了避免這筆龐大的開支，蘋果一直在進(jìn)行各種努力,。在技術(shù)上,，它試圖通過自主研發(fā)、向Intel等其他公司購買技術(shù)等,，繞開高通專利,；在法律上，它通過不斷發(fā)動(dòng)訴訟,，逼迫高通降價(jià),。

不過，從目前看,，蘋果的上述策略都沒有奏效,。一方面，高通在技術(shù)上確實(shí)有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì),，包括Intel在內(nèi)的其他技術(shù)提供商都難以對(duì)其進(jìn)行有效替代,；另一方面，利用訴訟和其他商業(yè)策略,，蘋果都難以在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到逼高通就范的目的,。在這種背景下，蘋果在2017年第二季度開始,，就使出了更為極端的招數(shù)——拒絕向高通繼續(xù)繳納專利授權(quán)費(fèi)——先斷了高通的糧草,，再慢慢和高通磨。高通在2017年出現(xiàn)的營收下降,，以及2018年的虧損,，很大一部分原因就在于此。

俗話說,，一分錢逼死一個(gè)好漢,，而這數(shù)十億美元的費(fèi)用更是讓兩大巨頭搶得眼紅。一方面,，高通由于蘋果拒交費(fèi)用導(dǎo)致利潤大幅下滑,，如果考慮到其他手機(jī)生產(chǎn)商效仿蘋果，也加入拒絕交費(fèi)行列,，那么境遇就更為糟糕,，贏得官司逼蘋果繳費(fèi)已成其突破困境的必然選擇,；另一方面，蘋果近期業(yè)績下滑,，也希望能夠通過削減開支保住利潤,。從這個(gè)意義上看，雙方在近期的交鋒很可能會(huì)愈演愈烈,。

“高通稅”的爭議

蘋果認(rèn)為“高通稅”太高了,，要求降一點(diǎn)；而高通則認(rèn)為,，一點(diǎn)也不高,，就應(yīng)該這么交。這是現(xiàn)在兩大巨頭矛盾的核心,。那么問題就來了,，“高通稅”到底高不高呢？

為了搞明白這個(gè)問題,，我們需要看一看,，“高通稅”到底是怎么收的。之前,，有的報(bào)道中指出,，高通按照手機(jī)零售價(jià)的5%收取專利費(fèi)，并舉例說售價(jià)8699元iPhone手機(jī)需要向高通繳納282.7元,。事實(shí)上,，這種說法并不確切，原因有二：

首先,，“高通稅”的計(jì)算方法并不是以零售價(jià)作為基準(zhǔn)的,。在2015年發(fā)改委對(duì)于高通的處罰決定書中就寫得很明白，高通的專利授權(quán)費(fèi)是按照批發(fā)凈售價(jià),，而不是零售價(jià)為基準(zhǔn)的,。什么叫批發(fā)凈售價(jià)呢？通俗地說,，就是通常講的出廠價(jià),。

值得注意的是，目前蘋果的產(chǎn)品主要是由代工工廠生產(chǎn)的,。高通和蘋果之間并沒有直接的專利授權(quán)關(guān)系,，它的專利事實(shí)上是授權(quán)給蘋果的代工工廠的。因此,，按照“高通稅”的計(jì)算方法,，計(jì)算的基準(zhǔn)應(yīng)該是手機(jī)從代工工廠的出廠價(jià)。

其次,，“高通稅”的基準(zhǔn)是設(shè)有上限的,。對(duì)于批發(fā)價(jià)超過上限的手機(jī),，就按照上限的比例進(jìn)行收費(fèi)。例如,，2017年高通規(guī)定的基準(zhǔn)上限是400美元,，那么所有批發(fā)價(jià)超過400美元的手機(jī)需要繳納的“高通稅”就是20美元。

根據(jù)以上規(guī)則,，考慮到蘋果的利潤情況，我們不難發(fā)現(xiàn),，其實(shí)所謂的“高通稅”并不像有些媒體中理解的那么高,。這一點(diǎn)從相關(guān)的財(cái)務(wù)信息中也可以得到印證。如前所述,，2016年蘋果向高通交的授權(quán)費(fèi)是28億美元,，而當(dāng)年蘋果共售出2.16億臺(tái)iPhone手機(jī)，基本每臺(tái)手機(jī)都要繳納“高通稅”,。照此算來每臺(tái)手機(jī)的“高通稅”約為13美元,，顯然即使是對(duì)一些老舊機(jī)型，它也不足零售價(jià)的5%,。

那么,，這是不是就說明“高通稅”收低了呢？這倒也未必,，至少蘋果不會(huì)這么認(rèn)為,，其理由主要在高通的收費(fèi)方式上。高通是做芯片的,，其專利也主要在芯片上,，按照直觀的理解，高通的收費(fèi)就應(yīng)該按照芯片來算,。但在現(xiàn)實(shí)中,，高通卻是按照整機(jī)為單位來收取費(fèi)用的，這樣操作就可能出現(xiàn)問題,。例如,，如果蘋果通過改變外觀，或者加裝了一個(gè)其他設(shè)備,，使得手機(jī)的出廠價(jià)提高了100元,，那么根據(jù)收費(fèi)規(guī)則，這多出的100元也應(yīng)該繳納“高通稅”,。但在蘋果看來,，這顯然是不合理的，因?yàn)檫@多出的100元和高通的技術(shù)并沒有關(guān)系,。

對(duì)于以上觀點(diǎn),，高通也有自己的理由,。雖然芯片只是手機(jī)的一部分，但手機(jī)所有功能的發(fā)揮都是和芯片相關(guān)的,，因此即使是對(duì)芯片之外的技術(shù)與設(shè)備,，芯片也起到了提升其使用質(zhì)量的作用。從這個(gè)角度看,，按照整機(jī)收費(fèi)也有道理,。

當(dāng)然，究竟兩者之間誰的觀點(diǎn)對(duì),，誰的觀點(diǎn)錯(cuò),，“高通稅”到底是高了、低了,，還是剛剛好,，這其中的問題并不是一句兩句能說清楚的?；蛟S,，把它們留給法官和專家去判斷會(huì)更好。

禁令的作用

回到本次禁令事件的本身,。一個(gè)重要的問題是,，此次禁令究竟會(huì)對(duì)蘋果在中國市場的銷售產(chǎn)生多大的影響。

前幾天,，筆者在《新京報(bào)》上發(fā)表了一篇評(píng)論,，認(rèn)為禁令的作用可能不會(huì)太大。理由是,，此次禁令涉及的兩個(gè)專利都不是核心的通訊專利或硬件專利,，而只是軟件專利。而根據(jù)一些報(bào)道,，在將系統(tǒng)升級(jí)到iOS 12以上版本后,，就可以規(guī)避這兩個(gè)專利，因此筆者認(rèn)為禁令對(duì)蘋果的影響應(yīng)該不會(huì)太大,，蘋果只需讓零售商更新系統(tǒng)就可以將影響減到最小,。

那篇評(píng)論發(fā)出后，有朋友發(fā)來了異議,。為此,，筆者仔細(xì)閱讀了福州中院的裁定書，發(fā)現(xiàn)此前的認(rèn)識(shí)確實(shí)有誤,。事實(shí)上,，這兩項(xiàng)專利其實(shí)對(duì)iOS 12以上的版本也是有效的，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因,，法院才對(duì)機(jī)型,，而非操作系統(tǒng)發(fā)出了禁令,。根據(jù)這點(diǎn)，禁令中提到的機(jī)型或許真的會(huì)面臨被下架的可能,。如果是這樣,，那么蘋果在中國的銷量就可能受到很大的影響。由于中國是蘋果最大的市場之一,，因此其對(duì)蘋果造成的打擊將會(huì)是比較大的,。

不過，這里面還有三個(gè)變數(shù)：

第一個(gè)變數(shù)是復(fù)議的結(jié)果,。根據(jù)法律規(guī)定,，在訴中臨時(shí)禁令發(fā)布后，當(dāng)事人可以在十天之內(nèi)提起復(fù)議,。如果復(fù)議推翻了原先的決定，那么禁令就會(huì)被推翻,。不過,，按照慣例，這種情況出現(xiàn)的概率并不會(huì)太大,。此外,，按照規(guī)定，在復(fù)議期間,，禁令并不能解除,，因此無論復(fù)議結(jié)果如何，從理論上講,，現(xiàn)在它應(yīng)該是具有法律意義的,。

第二個(gè)變數(shù)是禁令的執(zhí)行。相比于禁令本身,，其執(zhí)行的力度其實(shí)更為重要,。理論上說，在禁令下達(dá)后,，相關(guān)的機(jī)型應(yīng)該馬上停止銷售,。但是，究竟如何保證這一點(diǎn)的執(zhí)行卻是一個(gè)問題,。從現(xiàn)有的狀況看,，各大電商平臺(tái)和百貨商場都沒有停止禁令中提及的iPhone機(jī)型的銷售。相反,，由于“雙十二”等因素的作用,，其中部分機(jī)型的銷量還出現(xiàn)了上漲。在這種情況下,，法院是否能夠有效執(zhí)行禁令,、怎么執(zhí)行禁令,，就成了一個(gè)關(guān)鍵問題。關(guān)于這點(diǎn),，我們只能拭目以待,。

第三個(gè)變數(shù)是蘋果會(huì)不會(huì)通過反擔(dān)保解除臨時(shí)禁令。由于禁令的可能影響實(shí)在太大,，而且可能是無法挽回的,，因此不排除蘋果會(huì)要求解除臨時(shí)禁令。當(dāng)然,，為了做到這點(diǎn),，它也必須給出足夠的保證金。

后續(xù)的走向

從全局看,，此次禁令事件只是高通與蘋果之間訴訟大戰(zhàn)的一個(gè)小小片段,。可以肯定,，它絕不會(huì)如一些媒體猜想的那樣,，能起到終結(jié)兩大巨頭紛爭的決定性作用。

不過,，就像亞馬遜森林的蝴蝶扇動(dòng)一下翅膀就可能帶來太平洋的一場暴雨一樣,，此次禁令事件也可能產(chǎn)生一系列的后續(xù)影響。例如,，目前高通在歐洲也在和蘋果展開激烈的訴訟戰(zhàn),，也在歐洲謀求對(duì)蘋果的禁令。而這次福州法院的禁令很有可能會(huì)影響到歐洲法院的判決結(jié)果,。如果歐洲法院也對(duì)蘋果發(fā)出了類似的禁令,，那么勝利的天平就可能會(huì)更傾向于高通這一邊了。當(dāng)然,，蘋果是絕不會(huì)坐視這種情況發(fā)生的,。為了防止禁令的多米諾骨牌效應(yīng)，它們很可能會(huì)加大訴訟的投入,，力求在其他“戰(zhàn)區(qū)”扳回一分,。可以預(yù)見的是,，這場巨頭大戰(zhàn)還會(huì)繼續(xù)升級(jí),。

這里，筆者想強(qiáng)調(diào)的是,，雖然高通和蘋果在法庭打得激烈,，但最終影響兩家勝敗的因素很可能會(huì)在法庭之外。其中，一個(gè)最重要的因素就是5G的應(yīng)用,。盡管蘋果此前曾宣稱,，即使讓自己的5G手機(jī)推遲一年推出，也要繞開高通的芯片,，但是這一威脅真的可信嗎,？我們知道，每一次重大的技術(shù)變革都會(huì)帶來一次“創(chuàng)造性毀滅”,，而5G技術(shù)的應(yīng)用毫無疑問將讓手機(jī)市場產(chǎn)生重大變局,。在這種背景下，市場會(huì)不會(huì)給蘋果一年時(shí)間,，這確實(shí)是一個(gè)問題,。要知道，之前蘋果可是借勢(shì)3G的興起,，用了一年多的時(shí)間就搶下了諾基亞的半壁江山,。面對(duì)這樣的局面，蘋果到底會(huì)不會(huì)真的和高通死磕到底,，這真是一個(gè)問題,。

禁令的啟示

有網(wǎng)友評(píng)論此次禁令事件說：這次事件是一個(gè)美國企業(yè)在中國告了另一個(gè)美國企業(yè)，其實(shí)并不關(guān)中國的事情,。

這種說法顯然是不對(duì)的。事實(shí)上,，此次案件本身在中國打,，就是一個(gè)重要標(biāo)志。這一方面說明,，中國市場對(duì)于國際巨頭而言已經(jīng)變得越來越重要,；另一方面也說明，國外企業(yè)對(duì)于中國的司法審判具有信心,。而福州中院敢于向國際巨頭發(fā)出禁令,，本身也是一個(gè)勇氣之舉，充分反映了我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重視,，以及對(duì)知產(chǎn)保護(hù)力度的提升,。所有的這些，都是值得肯定的,。

另外,，從這次案件中折射的問題，也是十分值得重視的,。盡管目前國際范圍內(nèi)關(guān)于專利授權(quán)費(fèi)的糾紛非常多,，但對(duì)于授權(quán)費(fèi)怎么計(jì)算合適的爭議依然是十分激烈的。目前,，我國的很多企業(yè)也面臨著專利授權(quán)和使用問題,，因此專利費(fèi)用計(jì)算方法同樣直接關(guān)乎它們的利益,。從這個(gè)角度看，這次高通與蘋果的“神仙打架”將會(huì)我們留下一個(gè)寶貴的范例,。