時間：2015-05-18 08:31:28 點擊：次
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 日前,，商務部正式下發(fā)《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》,，其中有一點外界將其解讀為,，國內(nèi)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)有望享受國民待遇。那么,，什么是VIE架構(gòu),？VIE架構(gòu)誕生背景是什么?政府為什么默許VIE架構(gòu)的存在？根據(jù)網(wǎng)絡公開資料整理了相關(guān)干貨,，分享于此。

日前,，商務部正式下發(fā)《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》,，其中提到，未來受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)或視同外國投資者;而外國投資者受中國投資者控制的,，其在中國境內(nèi)的投資則可視作中國投資者的投資,。外界將其解讀為，國內(nèi)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)有望享受國民待遇,。

那么,，不少企業(yè)人士關(guān)心的“VIE模式的企業(yè)能否回歸A股”問題，昨日深交所有關(guān)負責人表示,，“創(chuàng)業(yè)板將積極研究解決VIE架構(gòu)企業(yè)回歸A股上市中存在的主要障礙,，包括允許連續(xù)計算VIE架構(gòu)存續(xù)期間的經(jīng)營時間，合并計算V IE架構(gòu)下相關(guān)主體的業(yè)績等,，以加快此類企業(yè)回歸境內(nèi)上市的進程,，增強創(chuàng)業(yè)板市場的包容性,。”

2013年3月，百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏在兩會上提出“鼓勵民營企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購,、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的提案,。此后業(yè)界對于VIE問題的討論此起彼伏，也引發(fā)了監(jiān)管層的高度關(guān)注,。

不過,，融資上市咨詢機構(gòu)前瞻投資顧問認為，《外國投資法》草案擬將VIE模式和合法合理性以及投資實操性問題納入監(jiān)管體系,，本身就是一個極大的進步,。但是，對于已在境外上市的VIE企業(yè),，包括BAT這些互聯(lián)網(wǎng)公司,，要回歸A股，仍涉及定價轉(zhuǎn)移,、避稅,、匯率等諸多障礙。

路透社數(shù)據(jù)顯示,，在紐約證券交易所和納斯達克上市的200多家中國企業(yè)中,，有95家使用VIE結(jié)構(gòu)。這種持股方式最早出自于2000年在美國上市的新浪,。此后,，新東方、百度等,，均通過這種形式向國際投資者募集資金,。而這些企業(yè)的注冊地，大多選擇開曼群島,。騰訊科技曾統(tǒng)計：過去20年間,，內(nèi)地赴港上市的家族企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模最大的50家之中，共有44家注冊于開曼群島,。

解讀：

《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》的出臺,，實際上意味著國家要開始對于眾多海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司進行監(jiān)管。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)這些年取得的大發(fā)展和與國民生活息息相關(guān)的大數(shù)據(jù)信息的爆炸式增長,，國家開始對曾經(jīng)弱小,、而今成長為萬億巨無霸互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始有所關(guān)注，本次烏鎮(zhèn)的全球互聯(lián)網(wǎng)大會背后的政府影響力也反映了這一點,。

難以想象,，掌握著國民衣食住行、吃喝玩樂,、工作生活等各個層面信息的互聯(lián)網(wǎng)巨頭們,，一直游離在國家的正式監(jiān)管外,。

那么，什么是VIE架構(gòu)?VIE架構(gòu)誕生背景是什么?政府為什么默許VIE架構(gòu)的存在? 《外國投資法》征求意見稿將對哪些企業(yè)產(chǎn)生影響?下面筆者就根據(jù)網(wǎng)絡公開資料整理了相關(guān)干貨,，分享于此,。

什么是VIE架構(gòu)?

可變利益實體(VariableInterest Entities;VIEs)，即“VIE結(jié)構(gòu)”,，也稱為“協(xié)議控制”,，為企業(yè)所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟來源，但是企業(yè)本身對此利益實體并無完全的控制權(quán),，此利益實體系指合法經(jīng)營的公司,、企業(yè)或投資。

VIE結(jié)構(gòu)是一個變通結(jié)構(gòu),，是由外國投資者和中國創(chuàng)始股東(自然人或法人)(以下稱“中國投資者”)成立一個離岸公司(以下稱“上市公司”),，再由上市公司在中國境內(nèi)設立一家外商獨資企業(yè)從事外商投資不受限制的行業(yè)。

例如最典型的技術(shù)咨詢服務業(yè)(以下稱“技術(shù)公司”),，技術(shù)公司對境內(nèi)的運營公司(以下稱“國內(nèi)牌照公司”)提供實際出資,、共負盈虧，并通過合同關(guān)系擁有控制權(quán),，最終實現(xiàn)外國投資者間接投資原本被限制或禁止的領域,。

VIE架構(gòu)誕生背景是什么?

中國政府出于主權(quán)或意識形態(tài)管制的考慮禁止或限制境外投資者投資很多領域，比如電信,、媒體和科技(TMT)產(chǎn)業(yè)的很多項目,，但這些領域企業(yè)的發(fā)展需要外國的資本、技術(shù),、管理經(jīng)驗,，于是，這些領域的創(chuàng)業(yè)者,、風險投資家和專業(yè)服務人員(財會,、律師等)共同開拓了一種并行的企業(yè)結(jié)構(gòu)規(guī)避政府管制：

1、資本先在中國國內(nèi)找到可以信賴的中國公民,，以其為股東成立一家內(nèi)資企業(yè)(也可以收購)，這家企業(yè)可以經(jīng)營外資不被獲準進入的領域,，比如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營領域,，辦理互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證,、網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證等都要求內(nèi)資企業(yè),。

2、同步地,，資本在開曼或者英屬維爾京群島等地注冊設立母公司,，母公司在香港設立全資子公司,，香港子公司再在中國國內(nèi)設立一家外商獨資公司(香港公司設立這個環(huán)節(jié)主要為了稅收優(yōu)惠考慮)。

3,、獨資公司會和內(nèi)資公司及其股東簽訂一組協(xié)議,，具體包括：《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》、《業(yè)務經(jīng)營協(xié)議》,、《股權(quán)處置協(xié)議》,、《獨家咨詢和服務協(xié)議》、《借款協(xié)議》,、《配偶聲明》,。

4、通過這些協(xié)議,，注冊在開曼或者英屬維爾京群島的母公司最終了控制中國的內(nèi)資公司及其股東,，使其可以按照外資母公司的意志經(jīng)營內(nèi)資企業(yè)、分配,、轉(zhuǎn)移利潤,，最終在完稅后將經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至境外母公司。

架構(gòu)拆解及VIE相關(guān)問題分析：

由于外資準入方面的歷史原因,，中國大多數(shù)接受了美元基金投資的互聯(lián)網(wǎng)公司–包括BAT等互聯(lián)網(wǎng)巨頭–大多采用當年新浪最早采用的VIE架構(gòu),。本圖中就是一個典型的VIE架構(gòu)，其中的內(nèi)資公司就是擬上市公司,。

創(chuàng)始人通過在國外設立一層BVI公司,，作為自己的持股主體，發(fā)起設立cayman公司,，作為未來的上市主體,。Cayman公司在上市前，可以引入財務投資者,，一般也是一個BVI公司,，募集公司發(fā)展所需要的資金。

之所以在國外設立BVI公司主體的原因,，就是因為在BVI層面轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得,，基本不用繳納任何稅收，將來創(chuàng)始人或財務投資者退出時的稅收負擔基本為零,。不過這也存在較大的風險,。

為了打擊非居民投資者通過轉(zhuǎn)讓境外中間控股公司股權(quán)的方式來間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)從而逃避繳納中國稅收的行為，2009年12月國家稅務總局發(fā)布《關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(“698號文”),。

根據(jù)698號文的規(guī)定,，境外投資方間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國(地區(qū))實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi),，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務披露該交易,。

如稅務機關(guān)認為該交易不具有合理的商業(yè)目的，主要是為了規(guī)避中國的企業(yè)所得稅納稅義務的,，稅務機關(guān)可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性,，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在，從而要求轉(zhuǎn)讓方在中國履行納稅義務,。自698號文發(fā)布以來,，已有眾多境外PE間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)的行為被追繳企業(yè)所得稅。

典型的案例就是之前高盛通過離岸公司轉(zhuǎn)讓其間接持有的雙匯股權(quán),，因為太高調(diào)了引起了國家稅務總局的注意,，被要求補繳4.2億所得稅，被認為是：”一起比較典型的非居民企業(yè)通過境外企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓國內(nèi)企業(yè)股權(quán)而需在中國納稅的案例“

為什么必須經(jīng)過香港?利用稅收優(yōu)惠政策

然后開曼公司在香港注冊一個全資子公司,，再經(jīng)由香港公司在國內(nèi)注冊設立一個外商投資企業(yè)(WFOE),。之所以必須要經(jīng)過香港而不是直接在國內(nèi)注冊，則是因為香港的特殊性,。

根據(jù)2008年1月1日起新生效的《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定,，在中國境內(nèi)沒有機構(gòu)場所的境外PE獲得的股息性質(zhì)的所得需要在中國繳納10%的預提所得稅(稅收協(xié)定另有優(yōu)惠的除外)。

由于大陸和香港之間有關(guān)避免雙重征稅的安排規(guī)定,，對香港公司來源于中國境內(nèi)的符合規(guī)定的股息所得可以按5%的稅率來征收預提所得稅,，因此，很多紅籌架構(gòu)都把直接持有境內(nèi)公司權(quán)益的公司設在香港以享受大陸和香港之間有關(guān)股息所得的預提所得稅優(yōu)惠,。

VIE架構(gòu)實際上是指擬上市公司為了實現(xiàn)在海外上市,，在國外的開曼群島或英屬維爾京群島設立一個平行的離岸公司，以這個離岸公司作為未來上市或融資的主體,，其股權(quán)結(jié)構(gòu)反映了擬上市公司真實的股權(quán)結(jié)構(gòu),，而國內(nèi)的擬上市公司本身則并不一定反映這一股權(quán)架構(gòu)。

然后,，這個離岸公司經(jīng)過一系列眼花繚亂的投資活動,，最終在國內(nèi)落地為一家外商投資企業(yè)(WFOE)，WFOE與擬上市公司簽訂一系列的協(xié)議,，并把自己利潤的大部分輸送給WFOE,，這樣最頂層的離岸公司就成為了擬上市公司的影子公司，就可以以此去登陸國外資本市場,。

政府為什么默許VIE架構(gòu)的存在?

新浪公司第一個走通VIE架構(gòu)這條路并成功在美國上市后,，VIE架構(gòu)就一發(fā)而不可收拾地成為中國蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在海外上市的幾乎唯一方式。

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的大背景下,，VIE協(xié)議使外國的資本,、技術(shù),、管理經(jīng)驗源源不斷進入中國,，使中國有了自己獨立的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè),，在很多領域推動中國快速變革，從政府到整個產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)外資本,、創(chuàng)業(yè)者以及網(wǎng)民都獲益匪淺,，毫不夸張的說，VIE結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了一個多贏的格局,。

在這個背景下,，中國政府對于VIE架構(gòu)的態(tài)度一直比較曖昧，既不肯放棄權(quán)威和管制的權(quán)力,，認可VIE架構(gòu)的合法性,，同時，政府也在享受VIE架構(gòu)帶動的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展所創(chuàng)造的社會進步,、就業(yè),、稅收等紅利，不愿意冒利益受損和社會動蕩的風險將VIE架構(gòu)一概斥之違法,。

但灰色的地帶總是無法長久,，相對社會發(fā)展而言，政府的管制和法律永遠是滯后的,，VIE架構(gòu)所繞過的中國政府禁止外資進入的管制領域很多并不合理,，還有不少管制涉及出版、文化等意識形態(tài)問題,，在該領域尚未開始改革的中國政府明知管制可能阻礙社會發(fā)展卻不能放棄之,，這些交織在一起使得對任何領域的解除管制都困難重重。

同時,，互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展導致的信息流動加劇了社會矛盾的暴露和激化的速度,，當社會穩(wěn)定受到互聯(lián)網(wǎng)影響時，中國政府可能也有了更強的控制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的意愿,。因此,，他們升級了對于VIE架構(gòu)的管制。

政府之所以默許VIE架構(gòu)的存在,，就是在于一方面,，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需要大量資金的投入，這是政府及國內(nèi)的眾多風險投資基金在當時的環(huán)境下,，無法承擔的巨大投入,，因此，默許VIE架構(gòu)的存在,，讓這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)到海外去上市,，拿海外投資者的錢來發(fā)展中國的互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)，就成為了必然選擇;另一方面，政府又深刻意識到媒體,、文化,、出版、互聯(lián)網(wǎng)等屬于牽扯國家意識形態(tài)的領域,，如果不加以引導和監(jiān)管,，久而久之可能喪失國家的輿論話語權(quán)，所以一直以來,，政府對VIE架構(gòu)的態(tài)度就是糾結(jié)+曖昧,。

《外國投資法》征求意見稿將對哪些企業(yè)產(chǎn)生影響?

上海大邦律師事務所高級合伙人游云庭分析認為，雖然征求意見稿涉及VIE的規(guī)定看似精準打擊外國投資者控制的VIE企業(yè),，但實際其破壞的是VIE的市場基礎,，如果這些規(guī)定真的變成法律，將造成VIE制度被摧毀,，包括政府在內(nèi)的每個參與者都利益受損的情況出現(xiàn),。

1、外資創(chuàng)業(yè)者創(chuàng)立的VIE架構(gòu)企業(yè)

如果創(chuàng)始人有純外國人,，也有港澳臺或者美籍華人,，一旦征求意見稿的規(guī)定成為法律，他們中的大部分將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè),。

現(xiàn)在的上市公司中就有這樣的企業(yè),，比如優(yōu)酷，經(jīng)營的是在線視頻領域,，屬于外資禁入的領域,，創(chuàng)始人古永鏘是中國香港公民，在優(yōu)酷上市時他的股份超過40%,，是典型的實際控制人,。征求意見稿規(guī)定：港澳同胞投資者和華僑在內(nèi)地投資的，參照適用本法,。因此,，征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，古永鏘就必須放棄優(yōu)酷的股權(quán),。

2,、外資公司控制的VIE架構(gòu)企業(yè)

因為VIE架構(gòu)的存在，中國互聯(lián)網(wǎng)競爭的失敗者多了一條退路—賣給國外上市公司,。易趣賣給了eBay,，卓越賣給了美國亞馬遜，eLong賣給了Expedia,。

此外,，還有難以計數(shù)的海外公司投資或者并購了很有潛力的發(fā)展期中國VIE架構(gòu)公司,，這些公司的經(jīng)營往往比國內(nèi)企業(yè)更規(guī)范，員工的福利待遇更好,，商業(yè)模式也更健康,，本來他們有望成為國內(nèi)企業(yè)的標桿，但征求意見稿的規(guī)定如果成為法律,，他們中的大部分也將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。

3,、國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)上市公司

如果征求意見稿的規(guī)定如果成為法律,，對國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者控制的VIE架構(gòu)上市公司而言，其生存將成為一種悖論,，很可能會被投資者拋棄,。

海外股票市場中的游戲規(guī)則是，如果有人的股權(quán)投票權(quán)比現(xiàn)有控股股東多,，那么投票權(quán)多的人就可以控制股東會和董事會,，從而經(jīng)營公司。而征求意見稿的規(guī)定則是,，如果不是中國人或者中國企業(yè)控制這個公司,，這家公司就不可以經(jīng)營中國政府禁止經(jīng)營的領域。如果國外投資者控股了這家公司,，將導致公司無法經(jīng)營,。

這個悖論的存在顯然與證券上市的初衷相沖突，將破壞這些上市企業(yè)的生存環(huán)境,，至少如果我是投資者,，會遠離這些股東基本權(quán)利受限制的上市公司。

4,、國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司

雖然征求意見稿會幫助國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者消滅一部分海外創(chuàng)業(yè)者競爭對手,，但這些企業(yè)將面臨市場環(huán)境的惡化問題，首先,，如前所述,，外資將無法并購這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)，其次,，上市的市場環(huán)境和投資者信任環(huán)境也被征求意見稿破壞了,，因此，這些企業(yè)將無法很難利用VIE架構(gòu)的優(yōu)勢吸引外國投資者,。此時VIE架構(gòu)對其而言,，更多的成為了一種累贅。他們可能不得不轉(zhuǎn)型為純內(nèi)資企業(yè)并斷絕海外上市之路,。

如果征求意見稿的規(guī)定如果成為法律,，雖然給國內(nèi)公司個人控制的VIE企業(yè)留了空間,，但實際就是斷絕了VIE架構(gòu)的生存基礎：外資控制的VIE架構(gòu)公司將無法經(jīng)營，中國公民控制的VIE架構(gòu)海外上市公司將失去上市基礎,，中國公民控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司也將被迫放棄VIE架構(gòu),。

如果新的《外國投資法》真的付諸實踐，那么將對4類VIE架構(gòu)的企業(yè)產(chǎn)生巨大影響,。

1,、外國投資者創(chuàng)立的VIE架構(gòu)企業(yè)，將面臨無法取得合法經(jīng)營牌照的局面,，典型如優(yōu)酷,，這將一定程度上限制創(chuàng)業(yè)者的移民傾向；

2,、外資公司控制的VIE架構(gòu),，大部分是原來中國人創(chuàng)立的企業(yè)，后來賣給了外國風險投資機構(gòu),，按照新的法規(guī),，也將無法再運營相關(guān)牌照；

3,、對于中國人創(chuàng)立,，在國外上市，但是經(jīng)營權(quán)被外國人經(jīng)營控制的企業(yè),，有可能被認定為外國投資者,，喪失相關(guān)運營資質(zhì)；

4,、對于國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司,，雖然可以直接被認定為中國投資企業(yè)，破除原有的VIE架構(gòu)對經(jīng)營許可影響,，但是從長遠來看,，也會失去獲取外國風險投資機構(gòu)注資的機會。

總的來說,，這部法律如果付諸實施,，實際上一定程度上體現(xiàn)了國家意志，即：國家鼓勵并希望原打算海外上市的創(chuàng)新型企業(yè),，能夠向境內(nèi)人民幣基金而非美元基金融資,，在國內(nèi)資本市場上市而非納斯達克上市。 一方面,，方便國家對這些企業(yè)進行監(jiān)管,，另一方面，也可以讓創(chuàng)新型企業(yè)的紅利讓國內(nèi)投資者參與和分享,，這與近一段時間,，國內(nèi)資本市場在力推的注冊制改革和“VIE架構(gòu)企業(yè)回歸A股”的論調(diào)是高度一致的,。